08年自考“法學概論”復習資料第十四章-自考串講筆記

第十四章　行政訴訟法

　　一、國際私法是以涉外民事關系為調整對象的法律部門。

　　二、在社會民事生活中，凡民事關系有下列三種外國因素之一的，便構成涉外民事關系：

　　1.民事關系主體的一方或雙方是外國自然人或法人。

　　2.民事關系的客體是位于外國的物或其他財產(chǎn)或需要在外國完成的行為。

　　3.民事關系據(jù)以確立、變更或消滅的法律事實發(fā)生在外國。

　　三、對于涉外民事關系的法律沖突，國際私法是通過不同的方法進行調整的。主要方法有兩種：

　　1.間接調整方法：通過國際私法中的沖突規(guī)范與特定的涉外民事關系指定應予適用的法律。

　　2.直接調整方法：以國際條約的形式，制定統(tǒng)一的實體規(guī)范，直接規(guī)定當事人的權利義務，使有關的涉外民商事關系得到調整，從而避免法律適用的沖突。

　　四、沖突規(guī)范：又稱法律適用規(guī)定或法律選擇規(guī)范，是國際私法中最基本、最主要的規(guī)范，它是在調整或處理涉及兩個以上國家（或法域）的法律的民事關系或民事爭議時，指定應適用其中哪一天一個國家（或法域）的法律來確定當事人的權利義務的規(guī)則。

　　五、被沖突規(guī)范指定用來判定當事人的權利義務的法律，在國際私法上，稱為“準據(jù)法”。

　　六、常用的系屬公式（或準據(jù)法表述公式）有：

　　1.當事人的屬人法（包括當事人本國法、當事人住所地法及法人本國法等）；

　　2.行為地法（包括合同締結地法、合同履行地法、侵權行為地法、婚姻舉行地法等）；

　　3.物之所在地法；

　　4.法院地法；

　　5.當事人自主選擇的法律；

　　6.對（特定）當事人更為有利的法律；

　　7.與案件有最密切聯(lián)系的法律。

　　七、識別：指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關的事實構成性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應該援用哪一種沖突規(guī)范的法律認識過程。

　　八、反致：指甲國法院依本國的沖突規(guī)范，確定有關民事關系應適用乙國法，但乙國的沖突規(guī)范卻規(guī)定應適用甲國的實體法，結果法院適用本國的實體法判決了案件的情況。

　　九、轉致：是指甲國法院依本國的沖突規(guī)范；有關民事關系應適用乙國法，而依乙國法的沖突規(guī)范，則應適用丙國的實體法，結果法院適用了丙國的實體法判決了案件的情況。

　　十、我國對涉外民事關系的法律適用作了進一步的規(guī)定：

　　1.關于人的行為能力問題，依其本國法。外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律無為行為能力，而依我國法律為有行為能力，應當認定有行為能力。

　　2.不動產(chǎn)所有權問題，適用不動產(chǎn)所在地法。

　　3.合同問題，合同爭議應首先適用雙方當事人協(xié)議選擇的法律，但法律另有規(guī)定的除外，如：涉外經(jīng)濟合同法規(guī)定，在中國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、合作經(jīng)營企業(yè)合同、合作勘探開發(fā)自然資源合同工的糾紛，就只允許適用中國的法律；當事人未選擇法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

　　4.侵權行為責任問題，適用侵權行為地法。

　　5.結婚和離婚問題，我國公民和外國人結婚，適用婚姻締結地法，離婚（包括因離婚而引起的財產(chǎn)分割）適用受理案件的法院所在地法。

　　6.扶養(yǎng)問題，適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。

　　7.監(jiān)護問題，適用被監(jiān)護人的本國法。

　　8.繼承問題，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。

　　9.訴訟時效問題，依沖突規(guī)范指定的各該民事法律關系的準據(jù)法確定。

　　十一、各國國際私法的立法和司法實踐都認為，如果按本國的沖突規(guī)范的指引去適用某一外國法，或根據(jù)管轄權原則去承認和執(zhí)行某一外國的判決或裁決，其結果會與本國國家、社會的重大利益或法律的基本原則和制度發(fā)生嚴重抵觸時，即可認為與自己的公共秩序相違背而排除該外國法的適用，或拒絕承認和執(zhí)行該外國的判決或裁決，這種制度，就叫做公共秩序保留。

　　十二、法律規(guī)避：指當事人故意制造另一個連結點，以避開依有關沖突規(guī)范指定本應適用的國家的強制性法規(guī)，并取得自己所希望的準據(jù)法的適用范圍，從而獲得有利于自己的法律關系的成立或確認的脫法行為。

　　十三、司法協(xié)助：指導根據(jù)國家間簽訂的有關條約，或通過外交途徑，一國法院接受他國法院的請求，協(xié)助進行某些訴訟行為。狹義的司法協(xié)助僅指協(xié)助送達訴訟文書和調查取證。

　　十四、我國的涉外仲裁機構有中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，分別成立于1956年和1958年。

　　十五、民事訴訟法規(guī)定，人民法院發(fā)生法律效力的判決，或仲裁機構確定的裁決，如果被執(zhí)行人或其財產(chǎn)不在中國，并拒絕執(zhí)行該判決或裁決的，既可心由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執(zhí)行，也可以由人民法院依根據(jù)我國締結或參加的國際條約或互惠原則，委托外國法院協(xié)助執(zhí)行，對此，人民法院應依雙方締結或共同參加的條約或互惠原則進行審查，認為不違反我國法律的基本原則或國家的主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依我國有關法律執(zhí)行，否則不予承認和執(zhí)行。